Komplexní ochrana oznamovatelů (whistleblowerů) v České republice prakticky nefunguje. Ani osvěta ohledně whistleblowingu u nás není na vysoké úrovni, což se ale s blížícím se přijetím zákona postupně zlepšuje. O tom, jakou motivaci stát pro oznamovatele připravil, o ochraně whistleblowerů, o nastavení správného modelu právní úpravy postavení oznamovatelů i o whistleblowingu obecně hovoří Michal Nulíček, partner advokátní kanceláře Rowan Legal.
Je ochrana whistleblowerů vůbec žádoucí? Jakou mají motivaci, aby se svými oznámeními vystupovali?
Ochrana whistleblowerů je určitě žádoucí u osob, které jednají v dobré víře a jejich motivací je dosáhnout zlepšení praktik společnosti a odhalení porušení zákona. Tento druh whistleblowingu by měl být podporován, v konečném důsledku je prospěšný i pro samotného zaměstnavatele a celou společnost. U nás i v zahraničí jsme pravidelně svědky toho, co se stane, pokud nejsou problémy řešeny včas – mohou významně narůstat ztráty, docházet k dlouhodobému porušování zákona, které se tak například z přestupku stane trestným činem, a podobně.
Ne všichni ale budou asi jednat v dobré víře…
U ostatních skupin whistleblowerů, kteří nejednají v dobré víře – pokud je tak vůbec můžeme označovat – však ochrana žádoucí není, protože oznámení jsou buď bagatelní, nebo přímo vykonstruovaná. Whistlebloweři by měli být motivováni především k tomu, aby využívali interní oznamovací systémy zaměstnavatele. Veřejné vystoupení s oznámením by měla být skutečně až poslední možnost, pokud není možné dosáhnout nápravy jiným způsobem.
Jaké nástroje má stát k dispozici k motivování potenciálních whistleblowerů ke spolupráci?
Významným motivačním nástrojem je finanční odměna. Nejdále jsou v tomto směru zřejmě Spojené státy. Například podle zákona False Claims Act (ten mimochodem platí už od roku 1863) řešícího zpronevěry federálních finančních prostředků má whistleblower nárok na 15 až 30 procent částky, kterou vláda na základě jeho podnětu vymůže. Jen v roce 2020 si tak američtí whistlebloweři rozdělili částku přes 300 milionů dolarů. V menší míře se finanční motivace využívá i v Evropě: například na Slovensku, kde aktuálně platný zákon o ochraně oznamovatelů umožňuje poskytnutí odměny ve výši až padesátinásobku minimální mzdy. Finanční odměna ale významně komplikuje etiku oznamování a zvyšuje riziko nepravdivých oznámení, což je hlavní důvod, proč s ní řada států, včetně Česka, nepočítá. Dále je možné uvažovat o motivaci například ve formě bezplatné nebo zvýhodněné právní pomoci pro whistleblowery.
Jakou cestou motivace se tedy Česko vydá?
Chystaná česká právní úprava s finanční odměnou ani jinou formou aktivní motivace nepočítá. Hlavním přínosem pro whistleblowery tak bude zejména vyšší úroveň ochrany před odvetou ze strany zaměstnavatele a možnost snazšího oznamování – nově u ministerstva spravedlnosti a zejména uvnitř společnosti. Z hlediska uplatňování práv bude významné tzv. obrácení důkazního břemene v soudním řízení – tedy bude na zaměstnavateli, aby prokázal, že údajné odvetné opatření nebylo motivováno podaným oznámením, ale mělo jiné (objektivní) důvody. V neposlední řadě očekávám, že zákon nakonec výslovně upraví i možnost podávání anonymních oznámení, která mají řadu negativ, ale anonymita jako taková může také k podávání oznámení motivovat.
Považujete tyto prostředky ochrany whistleblowerů v současnosti uplatňované v ČR za dostatečné?
V Česku v daný moment komplexní ochrana oznamovatelů nefunguje, zavedena je pouze podle dílčích zákonů například v oblasti AML (prevence praní špinavých peněz) a dále u orgánů veřejné moci. Aktuální forma oznamování má ale většinou podobu e-mailové schránky, u státních orgánů se lze stále setkat s fyzickými schránkami umístěnými na budově mimo dosah kamer. I v následných sporech z důvodu odvetných opatření (zejména propuštění whistleblowera) se může whistleblower často dostat do problémů s prokazováním, že šlo skutečně o odvetu. Současnou situaci tedy nelze považovat za dostatečnou.
Jaký je váš expertní názor na návrh zákona o ochraně oznamovatelů, který již delší dobu čeká na schválení Poslaneckou sněmovnou?
Zákon v první řadě implementuje směrnici, což je pro ČR povinnost. Od směrnice se však v řadě případů odchyluje, a to podle mého názoru ne vždy správným směrem. Kontroverzní je už to, že by se mělo povinné zavedení interního oznamovacího systému vztahovat na zaměstnavatele už od 25 zaměstnanců, což je o polovinu méně, než stanoví směrnice. U menších zaměstnavatelů, kde je výrazně menší pravděpodobnost ohrožení veřejného zájmu, to bude představovat administrativní i finanční zátěž a zároveň riziko, že systémy budou implementovány pouze formálně. To se může nakonec podobně negativně projevit i u větších zaměstnavatelů a vést ke snížení celkové důvěryhodnosti whistleblowingu. Zákon dále v současné podobě umožňuje široké zásahy do smluvní a zákonné povinnosti mlčenlivosti nejen při podání oznámení, ale i v souvislosti se zjišťováním informací pro oznámení. To je další kontroverzní bod, který má potenciál založit nepřiměřený zásah do práv zaměstnavatele, ale i dalších.
Jaký upřednostňujete model kontrolních mechanismů, považujete komplexní podřazení pod ministerstvo spravedlnosti za správné řešení?
Dle mého názoru by bylo vhodnější svěřit agendu oznamovatelů nezávislému orgánu nebo ji alespoň podřadit pod veřejného ochránce práv, s čímž některé dřívější návrhy rovněž počítaly. Hlavní rolí ministerstva spravedlnosti totiž bude provozování externího oznamovacího kanálu a související poradenství; nezávislý orgán by mohl být pro oznamovatele přijatelnější. Významná část výkonné agendy (provádění kontrol u zaměstnavatelů a sankce za porušení stanovených povinností) bude spadat pod inspekci práce.
Máte důvěru v efektivitu interních oznamovacích systémů? Co byste zaměstnavatelům doporučil pro jejich zlepšení, co naopak považujete za rizika?
Interní oznamovací systémy, pokud budou nastaveny správně, mají významný potenciál zlepšit kulturu oznamování a obecně komunikaci ve společnosti. Interní oznamování je dlouhodobě preferovaný způsob, což se odráží jak v textu směrnice, tak i v dlouhodobé rozhodovací praxi Evropského soudu pro lidská práva. Interní oznamování také odstraňuje řadu problematických otázek, jako je střet veřejného zájmu s povinností loajality zaměstnance vůči zaměstnavateli a ochranou dobrého jména zaměstnavatele. Rizikem je určitě zabezpečení oznamovacího systému. Vzhledem k vysoce citlivým informacím, které mohou být přes oznamovací systém předávány, je ideální, aby byl takový systém uzavřený, zaheslovaný a zcela oddělený od běžných komunikačních kanálů společnosti, jako je e-mail. Požadavek na takové oddělení ostatně navrhuje zanést přímo do zákona jeden z pozměňovacích návrhů.
Kontroverzní je například pasáž o možnosti prolomení bankovního tajemství – nespatřujete v tom ještě vážnější rizika, když se internetové bankovnictví stává vstupní bránou i pro různé portály veřejné správy?
Možnost prolomení bankovního tajemství je určitě jednou z problematických částí návrhu zákona, i když v dřívějších verzích návrhu šlo prolomení mlčenlivosti ještě dále a vztahovalo se například i na daňové poradce, což však naštěstí i ve finálním návrhu není. Zároveň je ale třeba upozornit, že prolomení povinnosti mlčenlivosti není bezpodmínečné. Zajímavé bude sledovat i to, zda budou české soudy porovnávat význam ochrany informací s přínosem oznámení – takto to činí například Evropský soud pro lidská práva, který rozhodl v neprospěch oznamovatele, protože jím zveřejněné dokumenty nepřinesly podstatné, nové a neznámé informace, jelikož praxe u zaměstnavatele byla známá již z podkladů, které před ním novinářům poskytl jeho kolega.
Prolomení bankovního tajemství, ale i dalších kategorií chráněných informací, je další oblastí, kde bude nezbytná osvěta zejména ze strany zaměstnavatelů a případně oborových asociací – správné nakládání s důvěrnými informacemi je v konečném důsledku v zájmu nejen zaměstnavatele, ale i samotného whistleblowera. Využití bankovní identity v každém případě rizika pro uživatele nijak nezvyšuje – soukromé firmy ani stát nemohou pomocí bankovní identity přistoupit k soukromým informacím klienta bez jeho vědomí. Každé předání údajů musí klient odsouhlasit.
•
